Pillola di Societario-M&A n. 4

La sentenza del Tribunale di Milano n. 5254 del 3.6.2019 offre lo spunto per esaminare il financial advisory agreement (“FAA”).
In linea generale, in forza del FAA il cliente, nel contesto di un’operazione di M&A, – finalizzata, ad esempio, alla cessione dell’azienda o di quote di partecipazione al capitale di una società – affida al consulente l’incarico di: assisterlo nella valutazione degli assets oggetto di cessione, individuare soggetti potenzialmente interessati all’operazione di trasferimento; assisterlo nelle varie fasi di realizzazione stessa, dalle trattative alla due diligence, per poi approdare alla firma di un accordo vincolante e, infine, al c.d. closing.
I fatti da cui origina la pronuncia del Tribunale di Milano sono i seguenti.
Due società sottoscrivevano un FAA, in forza del quale il consulente si impegnava ad affiancare il cliente nella cessione delle quote di due società controllate da quest’ultimo, fornendo assistenza nell’analisi e valutazione delle società target e nell’individuazione del miglior acquirente nonchè supporto nell’attività di due diligence.
L’advisor selezionava un potenziale acquirente – peraltro, soggetto appartenente al medesimo gruppo dell’advisor – con il quale il cliente conduceva trattative; tuttavia, “in prossimità del perfezionamento dell’accordo”, si ritirava dalle stesse e recedeva dal contratto con l’advisor, concludendo l’operazione di trasferimento con altro soggetto e negando di corrispondere al consulente il compenso previsto dal contratto.
Poiché il FAA prevedeva l’obbligo del cliente di corrispondere all’advisor un importo a titolo di c.d. termination fee, in caso di conclusione dell’operazione con soggetto non “procurato” dall’advisor medesimo, questi conveniva in giudizio il cliente per sentirlo condannare al pagamento di una somma di denaro, alternativamente, a titolo di indennizzo/risarcimento per il recesso posto in essere dal cliente, ex art 1671 c.c., o a titolo di penale per l’inadempimento o, in subordine, a titolo di risarcimento del danno contrattuale per inadempimento colpevole.
Il Tribunale di Milano ha accolto la domanda di condanna del cliente al pagamento in favore dell’advisor della c.d. termination fee – dovuta in base a specifica clausola apposta nel FAA e parametrata al c.d. enterprise value dell’operazione conclusa dal cliente con il terzo – pur dissentendo dall’impostazione dell’attrice, che, in via principale, aveva qualificato la clausola di cessazione come volta a forfettizzare l’importo dovuto, a titolo di indennizzo, in base alla disposizione di cui all’art. 1671 c.c., dettata in tema di appalto.
In tale contesto motivazionale il Tribunale di Milano ha pertanto disconosciuto che il FAA possa essere ricondotto ad un contratto di appalto, in quanto volto ad imporre un’obbligazione di mezzi e non di risultato e ha invece qualificato detto accordo come un “contratto atipico di consulenza con incarico anche di tipo mediatorio”.
Da tale qualificazione il Tribunale ha fatto discendere l’affermazione dell’inapplicabilità della previsione (art. 1671 c.c.) in materia di appalto, invocata dall’attrice, che regola l’indennizzo dovuto dal committente all’appaltatore in caso di recesso del primo.
Il suggerimento che può trarsi dall’orientamento espresso dal Tribunale di Milano è il seguente: poiché, in caso di recesso del cliente dal FAA, l’advisor non potrebbe invocare la tutela legale prevista dall’art. 1671 c.c., è senz’altro opportuno per l’advisor cautelarsi mediante l’inserimento nel testo dell’accordo di clausole volte a disciplinare le conseguenze economiche del recesso del cliente. In difetto di una previsione in questo senso, all’advisor non resterebbe che esperire un’ordinaria azione volta ad ottenere il risarcimento del danno, con l’onere, non agevole, di dimostrare tutti gli elementi fondanti detta azione.